美以防长通话 讨论加沙地带最新事态发展

[24][德]埃里克•希尔根多夫：《德国刑法学——从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社2015年版，第217页。

毫无疑问，罪刑法定主义原则承担着法治国的边界坚守之任务。罗克辛指出绝大多数正当化依据都来自其他法领域，从刑法中产生出来的正当化依据却是很少的，并且通常还被其他法领域所采用。

[95]车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于刑法修正案（九）的分析》，《法学》2015年第10期，第8-9页。终身监禁在宪法上的问题，不仅在其立法程序上的瑕疵，[96]以及基于宪法第33条公民在法律面前一律平等而对刑罚适用平等性的质疑，更重要的是：作为与死刑一样根本性剥夺犯罪人权利的刑罚，其对公民人身自由等基本权利的限制是否具有合宪性。发现它，并将之实现于裁判中，这正是司法的任务。）那么，在我国宪法明确规定社会主义原则，但又容纳尊重和保障人权的自由理念的价值决定下，对我国刑法的机能应如何理解？本文接受法益保护说，但仍然认为此问题有在我国宪法之下重新思考之必要。刑法作为犯罪人的大宪章，在剥夺个人自由时必须极为慎重。

参见易军：《法不禁止皆自由的私法精义》，《中国社会科学》2014年第4期。[99]Pieroth/Schlink,Grundrechte.StaatsrechtⅡ,25.Aufl,2009,S.73f. [100]参见李忠夏：终身自由刑案，载张翔主编《德国宪法案例选释第一辑：基本权利总论》，法律出版社2012年版，第184页以下。具体包括：（1）充分挖掘有效资源，积极培养专门的应诉人员。

具体而言：（1）复议维持决定仅仅是复议机关作为中间人对原行政行为合法性作出一种具有行政监督意义上的认同，既不是以复议维持决定效力覆盖原行政行为，也不是以复议维持决定效力代替原行政行为，更不增加、减少申请人既有的权利和义务。行政争议的产生是由原行政行为引发的，争议的解决应当针对原行政行为进行判断和调整。为此，笔者认为，复议机关共同被告制度有如下三个方面的特征。[31]同前注[29]，梁凤云书，第162页。

如果司法机关对行政复议决定进行判断和调整，不仅与法理不符，而且不利于及时有效地化解原始矛盾和问题，反而增加了行政机关的成本和当事人的诉累。在美国，行政法官体制改革使越来越多的州和城市设立统一的独立的行政法官机构，而行政法官本身的独立地位已经得到法律的保障。

无论是英国的行政裁判所还是美国的行政法官体制，它们在机构设置或人员管理上与司法机关高度类似。[4]参见《重庆发布行政案件审判白皮书》，《人民法院报》2016年5月20日第1版。[36]笔者认为，一方面，要改变目前的行政复议体制，将行政复议权相对集中到专门的行政复议机关。如果原告在起诉时坚决要将作出以复议申请不符合受理条件为由驳回的复议机关作为共同被告，法院对这样的起诉应当如何处理？如果法院根据原告的起诉通知复议机关作为共同被告应诉，复议机关是否可以有不应诉、不出庭的权利？ 4. 作出原行政行为的行政机关与作出复议决定的行政机关，按理说应当共同出庭、共同应诉，但是如果其中有一个不出庭、不应诉怎么办？《适用行政诉讼法解释》第9条第2款作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。

笔者建议在适当的时候通过修改《行政诉讼法》将复议机关共同被告规定予以取消，恢复原《行政诉讼法》25条第2款的规定，明确复议机关作出维持决定后不当被告，由作出原行政行为的行政机关作为被告，从而使复议机关维持决定状态下的被告制度具有科学性和现实可行性。我国并不具备专门的复议机关和复议人员，难以应对日趋增多的复议后共同被告案件的应诉，相关管辖制度也使复议机关应诉和法院审理面临前所未有的压力。撤销或变更原处分或决定时，被告机关为最后撤销或变更之机关。[25]据国务院法制办公室的统计，我国现有行政复议权的机关为1.8万余个，但地方三级政府的专职行政复议人员仅有1532人，区县级人民政府专职行政复议人员平均仅有0.2人，行政复议力量严重不足。

目前，浙江省义乌市设立行政复议局，并由该局统一受理行政复议案件的做法，值得借鉴。而该制度在法理上的不足和制度设计上的非理性，又反过来证明了其在具体运行过程中产生现实困境的原因所在。

《适用行政诉讼法解释》关于追加被告、复议程序的合法性与原行政行为合法性一并审查、原行政行为合法性举证责任共同承担以及法院应当对原行政行为和复议决定一并作出裁判等规定，都体现了将原行政行为和复议决定置于同一个诉讼程序中进行审理的特点。[6]参见天津市和平区人民法院课题组：《依法登记立案规制诉权滥用》，《人民法院报》2016年1月28日第8版。

[4]然而，政府法制机构的设置和人员配备并没有随着新法的实施而有所改变。虽然原行政行为和复议维持决定具有独立性，但两者又是属于相互关联的行政行为。这是一种源于民法的理论和制度。而且，行政复议人员的非专职化也影响了行政复议工作的质量。[12]其实，实践中的问题远不止上述几个方面。如在诉讼中，复议程序的合法性必须被独立审查。

如果这样的话，将复议机关列为共同被告的理由是否成立就是一个值得探讨的问题了。自我国《政府信息公开条例》实施以来，以解决拆迁补偿等问题为目的的政府信息公开申请日趋增多，《最高人民法院公报》已刊登相关案例。

原告不同意追加的，法院不得强行将复议机关列为共同被告，以体现当事人的选择权与诉权的自主行使原则。从世界范围来看，无论是行政首长出庭应诉制度，还是复议机关共同被告制度，都具有鲜明的中国特色，这是一条极具中国特色的规定，要求行政机关负责人应当出庭应诉，这在世界上恐怕也是唯一的规定。

政府法制机构的职责并非只有行政复议一项，还承担着监督协调、备案审查、法规规章或规范性文件起草、宣传咨询、法制研究等众多法定事务，非复议工作挤占、侵蚀复议工作空间和时间的情况必然大量存在。因为架空一部合法有效的法律中的某一条款，使其成为一纸空文，法律的严肃性将会受到影响。

所称共同处分，系指该行政处分系以两个以上行政机关名义作成者始属之。这一问题实际上牵涉到行政复议的定位问题，即行政复议究竟是一种内部的行政化监督制度还是体现具体独立公正品质的纠纷解决制度。与同一行政行为引起的共同诉讼不同，同类行政行为引起的共同诉讼，需要人民法院认为可以合并审理并经当事人同意。1. 复议机关的层级越高，其负责人出庭的难度也就越高。

[30] 因此，仅仅以行政复议机关维持决定的比例远远高于法院维持判决的比例为由设置复议机关共同被告制度，理由并不充分。在英美国家，行政复议机构和人员具有较强的独立性和专业性。

作为一项具有浓厚中国特色的诉讼制度，复议机关共同被告制度是否具有法理依据和制度合理性，是这一制度是否具有生命力的关键。[19]因此，行政诉讼意义上的共同被告，是指因作出同一行政行为或者同类行政行为而被提起行政诉讼的两个或者两个以上的行政机关。

复议机关对复议程序的合法性承担举证责任的规定也难以适用。[20]袁杰主编：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第215页。

这些滥诉、缠诉现象使复议机关和法院疲于应对，无端地增加了行政与司法成本，使复议机关共同被告制度陷于极端的尴尬境地，甚至成了个别人故意嘲弄行政机关和司法机关的工具。根据《适用行政诉讼法解释》第6条，复议机关决定维持原行政行为包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。因此，对于这一不切实际且导致社会资源严重浪费的制度，理应取消。原告不同意追加的，人民法院应当将另一机关列为共同被告的规定进行修改，明确如果原告只起诉作出原行政行为的行政机关，没有起诉复议机关的，人民法院可以告知原告追加被告。

2. 被诉行政行为之间的相互关联性。进入专题： 行政诉讼法 复议机关 共同被告 。

[34]同前注[24]，郜风涛主编书，第374-375页。新《行政诉讼法》26条第4款两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告的规定，指的就是必要的共同诉讼中的共同被告。

⑵强化行政复议领域的依法行政意识，增强行政复议的责任感，积极强化行政复议决定尤其是复议维持决定的合法性与合理性，避免在诉讼中败诉。而其关于共同被告的具体规定，强调的是共同处分，如台湾地区行政诉讼法第31条第1项所规定的共同被告为为诉讼标的之行政处分系二以上机关共同为之者。